El Tribunal Supremo ha reconocido este jueves por primera vez el derecho de los progenitores de hijos por gestación subrogada (los llamados vientres de alquiler) a cobrar las prestaciones por maternidad que reconoce la Seguridad Social. La decisión del pleno de la Sala de lo Social, adoptada por mayoría, sirve para unificar la doctrina judicial sobre estos casos, ya que hasta ahora la Administración y los jueces adoptaban decisiones dispares. De hecho, en los dos casos concretos sobre los que ha deliberado, el Supremo reconoce la prestación a padres a los que la Seguridad Social se la había denegado.
El primero de los casos a los que el tribunal da la razón se centra en una mujer que tiene un hijo mediante un contrato de gestación por sustitución. El hijo está inscrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, en el que la mujer consta como madre del crío y su compañero, como padre.
El segundo caso se refiere a un hombre español que concertó en la India un tratamiento de reproducción asistida utilizando una maternidad subrogada y su propio esperma. La madre gestante dio a luz a dos niñas y aceptó que el hombre asumiera, en exclusiva, “todas las funciones y obligaciones que se derivan de la patria potestad”. Las menores fueron inscritas en el Registro Consular como hijas de los padres biológicos (la madre subrogada y el hombre español) y viajaron a España con su progenitor. La Seguridad Social denegó las prestaciones “de maternidad” solicitadas por el padre de las niñas argumentando que la Ley de Reproducción Asistida considera nulos los contratos de maternidad por sustitución. Hasta ahora, el Gobierno solo reconocía a estos padres el derecho a la baja por paternidad, de 15 días (19 en el caso de mellizos), en vez de las 16 semanas (18 para mellizos) de la baja maternal.
Estos son los dos primeros casos que han llegado al Supremo, aunque las asociaciones que reúnen a padres por gestación subrogada cifran en más de 50 los casos que hay actualmente en los tribunales por esta razón. El Supremo, en los dos que ha examinado, revoca la decisión de la Seguridad Social al considerar que debe hacerse una interpretación integradora de las normas existentes, contempladas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y de diversos preceptos constitucionales, legales y reglamentarios. En el caso del hombre que contrató la reproducción asistida en la India, el tribunal recuerda que las prestaciones por maternidad, que pretenden cubrir la pérdida de ingresos del trabajador durante la baja laboral, también cubren supuestos de adopción o acogimiento, que la madre puede transferir al padre una parte de ellas y que, en ciertos casos, cuando la madre biológica no puede disfrutarlas (muerte, ausencia de protección) se transfieren al padre, que es lo que debe hacerse en esta ocasión.
Los jueces también advierten de que en estos casos no se aprecia una conducta fraudulenta de los progenitores y recuerdan que las prestaciones de maternidad de la Seguridad Social están pensadas para garantiza la atención a los menores. El tribunal, que en una sentencia de 2014 se opuso a que los bebés nacidos por gestación subrogada en el extranjero sean inscritos en el registro como españoles, considera, sin embargo, que los impedimentos para inscribir a estos niños o la falta de reconocimiento legal al contrato de maternidad por sustitución deben quedar fuera del debate de la baja maternal. Los magistrados recuerdan que al reconocer este derecho no se está creando una prestación de Seguridad Social nueva, sino interpretando las exigencias de las actuales conforme al ordenamiento jurídico.